Diante um cenário de grave crise financeira, os Estados editaram o Convênio ICMS n° 42/2016, o qual autoriza a redução de todos os incentivos financeiros fiscais que impliquem em redução do ICMS a pagar, no mínimo 10%, conforme os parágrafos 1º e 2º da cláusula primeira e segunda do referido convênio.
Após a edição deste convênio, foi editada Lei Complementar n°159/2017, que instituiu o Plano de Recuperação Fiscal dos Estados e do Distrito Federal, a qual exige do ente federado a redução dos incentivos ou benefícios de natureza tributária dos quais decorram renúncias de receitas instituídos por lei estadual, de, no mínimo, dez por cento ao ano, com ressalvas. Deste modo o Estado do Rio de Janeiro prontamente aderiu a este plano nos termos da Lei n° 7.629/2017, que dispõe sobre as regras que o Estado deverá cumprir para poder adotar este plano, no qual restou estabelecido no art. 1º e 1º-A da referida lei.
Desta forma, o Estado do Rio de Janeiro aderiu ao Plano de Recuperação Fiscal, a Lei Complementar n°159/2017 determina que ele reduza a todos os seus incentivos fiscais em, no mínimo 10%, com exceção dos concedidos por convênio interestadual.
Nesta conjuntura o Estado do Rio de janeiro instituiu o FUNDO ORÇAMENTÁRIO TEMPORÁRIO (FOT) através da Lei n° 8.645/2019 condicionando a fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiro – fiscais ao depósito de 10% do benefício ao contribuinte do ICMS.
É importante mencionar, que antes da implementação do FOT, em 2016 o Governo do Estado do Rio de Janeiro instituiu o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (FEEF) através da Lei Estadual n° 7.428/2016, no qual, era determinado as empresas que usufruíssem de benefícios fiscais, o depósito equivalente a 10% do benefício usufruído. Contudo, a constitucionalidade do FEEF foi questionada através da Ação de Representação de Inconstitucionalidade n°0063240- 02.2016.8.19.0000 que tramita no Órgão Especial do TJRJ, em 26 de janeiro de 2017 foi deferida e liminar para suspender a exigibilidade da exação, pois o Órgão Especial do TJRJ entendeu que o FEEF possui natureza de imposto.
Deste modo, em 10 de junho de 2019 nos autos do processo n°0063240- 02.2016.8.19.0000 na representação de inconstitucionalidade, o Órgão Especial do TJRJ decidiu suspender a demanda até o julgamento da ADI 5635 que trata da inconstitucionalidade do FEEF e do FOT que ainda está tramitando no STF.
Diante deste cenário, o Estado do Rio de Janeiro rapidamente instituiu a Lei n° 8.645/2019 denominado como o Fundo Orçamentário Temporário (FOT), passando a vigorar a partir de 01º de janeiro de 2020.
No artigo 2º da Lei do FOT, diz que para a fruição de incentivos fiscais e de incentivos financeiros – fiscais, são obrigados a fazer o depósito do FOT correspondente ao valor de 10%, aplicado sobre a diferença entre o valor do imposto calculado com e sem a utilização de benefícios ou incentivos fiscais concedidos à empresa contribuinte do ICMS.
Cumpre ressaltar, que o intuito do FOT, conforme previsto em Lei, é destinado ao equilíbrio fiscal do Estado e a não realização dos depósitos implica na perda definitiva do incentivo/ benefício. Ademais, o art. 7º da Lei 8.645/2019 excluí determinados contribuintes da obrigatoriedade do depósito ao FOT, são eles:
“Art. 7º Ficam excluídos dos efeitos desta Lei: I - Os contribuintes alcançados pela Lei nº 1.954, de 26 de janeiro de 1992, revogada pela Lei nº 8.266, de 26 de dezembro de 2018, que autorizou o Estado do Rio de Janeiro a reinstituir o incentivo fiscal de que trata a Lei Estadual nº 1.954, de 1992, e dá outras providências; II - Os contribuintes alcançados pelas Leis n.º 4.173, de 29 de setembro de 2003; 4.892, de 01 de novembro de 2006; 6.331, de 11 de outubro de 2012; 6.648, de 20 de dezembro de 2013; 6.868, de 19 de agosto de 2014; 6.821, de 25 de junho de 2014; e 8.792, de 13 de abril de 2020. III - os contribuintes alcançados pelos Decretos nº 32.161, de 11 de novembro de 2002 e 43.608, de 23 de maio de 2012; IV - Os contribuintes alcançados pelo setor sucroalcooleiro; V - Os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem material escolar e medicamentos básicos; VI - Os benefícios ou incentivos fiscais concedidos à micro e pequenas empresas definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006; VII - as empresas de reciclagem; VIII - os contribuintes do setor de lácteos alcançados pelo Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, Livro XV, Título III, e pelo Decreto nº 29.042, de 27 de agosto de 2001, ou pelos Decretos que vierem a substituí-los ou suceder-lhes; IX - Os contribuintes alcançados pela Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008; X - Os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem o setor de agricultura familiar e a agroindústria artesanal fluminense; XI - os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem a produção, distribuição e comercialização de legumes, frutas, hortaliças e ovos, inclusive quando processados e higienizados in natura; XII - os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem os seguintes produtos: papel higiênico; papel toalha; papel toalha interfoliada; guardanapo; absorvente e protetor diário; fralda infantil e geriátrica; e lenço umedecido, nos termos do Decreto nº 45.780, de 04 de outubro de 2016 ou a legislação que lhe vier a substituir ou suceder; XIII - os benefícios ou incentivos fiscais que alcancem: a) as operações internas do comércio varejista com veículo automotor novo, classificado nos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado - NBM/SH, indicados nos Anexos I e II, do Livro XIII do Decreto nº 27.427, de 17 de novembro 2000; b) as operações com veículo automotor usado. XIV - os contribuintes que exerçam a atividade econômica de bares e estabelecimentos de serviços de alimentação; XV - Os contribuintes alcançados pelo setor industrial de produção de aves resfriadas ou congeladas.”
Conforme se observa, ao invés do Estado do Rio de Janeiro executar o depósito do FOT aos benefícios, isenções e incentivos aprovados em convênios interestaduais, preferiu, ilegalmente e inconstitucionalmente, escolher alguns de forma aleatória, deixando de observar o exposto na Lei Complementar do Plano de Recuperação Fiscal.
Em outros termos, entendemos que o Estado do Rio de Janeiro não pode reduzir os benefícios aplicáveis aos contribuintes de ICMS que tenham sido autorizados pelo CONFAZ, nos termos da Lei Complementar n°24/1975, entre eles o Novo Riolog previsto na Lei n°9.025/2020 destinado ao setor atacadista fluminense instituído, com base no §8º do art. 3º da Lei Complementar n°160, de 7 de agosto de 2017, e na cláusula décima terceira, do Convênio ICMS n°190/2017.
Ressalta-se, que houve movimentações na ADI 5635 favoráveis ao contribuinte, em que recentemente no dia 03 de abril de 2023 foi publicada a decisão no DJE, em relação ao voto-vista do Ministro André Mendonça impulsionado pelo parecer do Ministro Roberto Barroso (relator), assim ficou seu voto “São inconstitucionais, por vício de competência e ofensa ao princípio da não afetação da receita dos impostos, as Leis nº 7.428, de 2016, e nº 8.645, de 2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram, respectivamente, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e o Fundo Orçamentário Temporário - FOT”, o processo foi destacado pelo Relator. Plenário, Sessão Virtual de 17.3.2023 a 24.3.2023.”
Por fim, como ainda está sendo discutido pelo STF a constitucionalidade do FOT através da ADI 5635, a nossa sugestão para os contribuintes que possuem benefício fiscal e estão obrigados ao pagamento do Fundo, é que ingressem com ação judicial para pleitear a concessão do depósito em juízo e garantir, em caso de inconstitucionalidade, o ressarcimento de tais valores.
תגובות