Pedido de adiamento, que partiu do ministro Dias Toffoli, pode causar mais judicialização
Faltando pouco mais de três meses para o fim de 2022, o Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento em que irá definir se o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS deveria ser cobrado este ano ou só em 2023, o que deve gerar mais judicialização.
O pedido de adiamento partiu do ministro Dias Toffoli, após o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, contrário ao contribuinte.
Estão em jogo R$ 9,8 bilhões — valor estimado de perda na arrecadação de 2022 pelos Estados. Desde o início do ano, vários contribuintes foram ao Judiciário para ter o direito de pagar o Difal só a partir de 2023. Juízes e desembargadores, porém, estão divididos sobre o tema. No Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), o maior do país, o pedido é aceito a depender da Câmara em que é julgado.
Os Advogados localizou 23 processos judiciais em seis tribunais de justiça (Acre, Bahia, Distrito Federal, Minas Gerais, Paraná e São Paulo). Do total, 18 foram julgados, sendo seis a favor do pedido do contribuinte e 12 contrários.
O Difal é usado para dividir a arrecadação do comércio eletrônico entre o Estado de origem da empresa e o do consumidor. Essa cobrança vinha sendo realizada até o ano passado por meio de normas estaduais, com base na Emenda Constitucional nº 87, de 2015, mas foi contestada no Judiciário por grandes empresas do varejo. As companhias alegavam que haveria necessidade de edição de lei complementar para os Estados poderem fazer a cobrança.
Em 2021, os ministros do STF decidiram que os Estados ficariam impedidos de cobrar o imposto a partir de 2022 se não fosse editada uma lei complementar federal. A LC nº 190 foi aprovada pelo Congresso no dia 20 de dezembro de 2021. Mas a sanção ocorreu apenas no mês de janeiro, dando origem à discussão sobre a possibilidade de cobrança neste ano.
Empresas e tributaristas dizem que os Estados deveriam respeitar o princípio da anterioridade anual e, portanto, o Difal só poderia ser cobrado em 2023. Já os Estados dizem não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo e, por isso, não haveria a necessidade de cumprir a anterioridade.
Com essa divergência, o tema voltou ao Supremo. Os ministros julgam esse caso por meio de três ações diretas de inconstitucionalidade. Uma delas apresentada pela Abimaq, a Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (ADI 7066), e duas movidas por Estados, Alagoas e Ceará (ADIs 7070 e 7078).
Com o julgamento em curso, representantes de empresas do varejo começaram a percorrer os gabinetes dos ministros para tentar “salvar” a disputa. Há preocupação do setor porque, se prevalecer o voto do relator, o impacto no caixa das companhias será forte.
O Plenário Virtual da Corte começou o julgamento na sexta-feira com o voto do relator. Para Moraes, relator nas três ações, os Estados podem cobrar o imposto este ano e não precisam sequer cumprir o prazo de 90 dias da publicação da lei, a chamada “noventena”.
“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação”, diz Moraes no voto. Se o entendimento do ministro prevalecer, significa que os Estados poderiam exigir os pagamentos desde o dia 4 de janeiro, data em que a LC 190, que regulamentou o Difal, foi publicada.
De acordo com o advogado, que representa a Abimaq em uma das ações, a vista renova a oportunidade de o ministro Dias Toffoli se debruçar sobre a higidez do Difal julgado em 2021. Na ocasião, lembra, prevaleceu justamente o entendimento de Toffoli. “Um dos argumentos trazidos é que parte dos fundamentos do voto de Moraes foram superados pela corrente liderada pelo ministro Toffoli no julgamento de 2021.”
Para Vicente Braga, procurador do Estado do Ceará para os tribunais superiores, o caso demanda uma análise minuciosa. Segundo ele, o Estado entende o pedido de vista como uma oportunidade para uma melhor discussão. Por enquanto, no Judiciário, diz ele, as decisões se dividem. “Temos decisões para ambos os lados. Muitos Estados respeitaram a nonagesimal [prazo]. Então, a discussão fica mais em torno da anterioridade”, afirma.
Levantamento feito pelo escritório Cascione mostra que pelo menos onze Estados iniciaram a cobrança no mês de abril: Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Mato Grosso do Sul, Paraná, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e São Paulo. Mais quatro, no mínimo, fixaram o mês de março: Tocantins, Sergipe, Roraima e Acre.
Fonte : Valor Econômico.
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